一、環境第三方治理的概念

環境治理，按照實施主體不同，可大致分為政府治理、排污單位自我治理和第三方專業治理三類。其中，政府治理與排污單位治理主要表現為行政管理與排污單位自律，具體表現為行政調查、行政強制、行政處罰和依法經營等行為模式，在此過程中締結的法律關系多為行政法律關系，背后理念為“誰污染，誰治理”。而第三方治理則將社會資本、社會力量引入環境治理中來，兼具行政性與市場性，背后理念為“誰污染，誰付費，第三方治理”。在第三方治理中，既有行政法律關系，又有民事法律關系，其中締結的各類合同也同時受到公法與私法的雙重規制，但其性質又不同于行政合同，而更具民事屬性。

狹義的環境第三方治理專指“環境污染第三方治理”，治理范圍詳見后文服務模式部分所述。鑒于對環境的治理不應局限于“事后補救”，而應從源頭控制、過程清潔、末端治理的全局視角理解。故本文將環境第三方治理的概念稍作擴張，可以將第三方環評、環境損害第三方鑒定、環境審計、碳排放權交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證等概念囊括進來。在前述概念之外，隨著生態環境保護市場化進程的推進，環保產業的發展與細分，還將產生更多的環境第三方治理的子概念。

下面我們將以環境污染第三方治理為重點展開介紹。

二、環境污染第三方治理的服務模式

我國環境治理參與主體的多元化、第三方治理服務模式的創新伴隨著治理理念現代化的過程。

從治理領域來看：2021年4月，國家稅務總局、國家發展改革委、生態環境部發布《關于落實從事污染防治的第三方企業所得稅政策有關問題的公告》，以附件明確環境污染治理范圍包括：水污染治理、大氣污染治理、噪聲污染治理、土壤污染風險管控的修復、固體廢物處理與處置、自動連續監測、清潔生產、區域環境托管服務。

從具體服務事項來看：2014年末，國務院辦公廳印發《關于推行環境污染第三方治理的意見》，提出培育企業污染治理新模式，包括工業集聚區引入環境服務公司開展環境診斷、生態設計、清潔生產審核和技術改造，組織實施園區循環化改造；推行環境績效合同等。2017年8月，原環境保護部發布《關于推進環境污染第三方治理的實施意見》，提出鼓勵第三方治理單位通過簽訂環境績效合同，提供包括環境污染問題診斷、污染治理方案編制、污染物排放監測、環境污染治理設施建設、運營及維護等活動在內的環境綜合服務。

黨的十八屆三中全會以來，在宏觀政策支持下，各地第三方治理實踐不斷深入，呈現出以下主要特點：[1]

一是治理對象由面向污水、垃圾、典型污染物等環境要素治理，轉向環境公用基礎設施、工業園區及其重點企業等區域性、綜合性治理領域。

二是運行模式由PPP、政府購買服務等方式為主，逐步轉向鼓勵排污者付費，以及與排污許可證制度相結合的市場化模式。

三是對參與治理的環保企業的金融支持形式開拓創新，能效信貸、綠色金融租賃、資源環境產權和治理收益權質押融資等金融產品日益多樣化。

四是監管執法與前置的規范化契約相匹配，國家發改委公布的規范合同文本形式，為進一步監管治理效果和明晰各方責任奠定堅實基礎。

三、環境污染第三方治理的合同架構

無論采用何種服務模式，環境污染第三方治理，本質上是排污單位通過與第三方治理機構締結環境契約，將排污單位本應完成的污染治理義務委托第三方治理機構完成。

環境契約可以定義為“國家與個人以及個人與個人之間就環境資源使用權的確定和轉移達成的協議”。環境契約依據目的不同可以分為兩類：一類是污染防治契約，一類是資源利用和保護契約。[2]這類契約具有不同于傳統民事契約及行政契約的特點，兼具公法契約和私法契約的雙重屬性。

2016年12月，國家發展改革委辦公廳、財政部辦公廳、原環境保護部辦公廳、住房城鄉建設部辦公廳聯合印發《環境污染第三方治理合同（示范文本）》，分為“建設運營模式”和“委托運營模式”兩種適用場景。

其中，建設運營合同示范文本由“定義與合同文件”“建設運營權”“項目建設”“運營與維護”“計價與結算”“項目的移交與拆除”“聲明和保證”“權利和義務”“合同的轉讓和合同的備案”“違約責任”“爭議的解決”“其他條款”共計十二章構成。在“建設運營權”章節下，雙方明確約定第三方治理機構的建設運營相關權利、收益范圍，明確劃分雙方在同一廠界內的責任界限，約定在界限范圍內的排污費承擔責任。在“聲明與保證”章節下，對于乙方具有的資格文件、擬提交政府部門的申請文件及項目建設資金合法性作出特別約定，并對該等信息披露的真實性設置相應的違約責任。

委托運營合同示范文本基本參照委托合同的通常結構編制，設置有合同主體、委托范圍、運營管理的組織機構及崗位要求、運營管理的規范要求、合同價款及支付、雙方責任和義務、違約責任、爭議解決等條款。

四、環境污染第三方治理的立約規治

國務院辦公廳《關于推行環境污染第三方治理的意見》指出，“健全統一規范、競爭有序、監管有力的第三方治理市場”。當前，我國環境污染第三方治理市場的市場準入門檻、招投標管理、治理效果評價等主體約束機制不健全，第三方治理機構不履約、毀約等“失信”現象時有發生。此外，個別地方政府的扶持政策不夠明晰，第三方治理機構對其委托方（政府或排污單位）的履約信用存在疑慮。

對此，環境污染第三方合同的締約雙方應加強在簽約主體、簽約程序（包括招投標手續、危廢處置等特定合同的備案等）方面的合規管理。對于作為委托方的政府或排污單位來說，在簽署該類合同時，應注意審查受委托方第三方治理機構是否合法存續、是否具備簽約及履約的相應資質和能力；在簽署該類合同后，如有審批備案要求的，應依法辦理相應手續。對于第三方治理機構來說，在簽署該類合同時亦應審查委托方主項目的合法有效性，委托方是否取得了主項目的全部核準文件，是否規范履行招投標手續等。

五、環境污染第三方治理的契約履行與責任承擔

目前，環境污染第三方治理多以項目為載體，履約期長，在服務過程中與委托方之間多存在場地重合，在行政執法及潛在民事、刑事責任承擔上，容易發生主體及責任劃分不明確的情況。

《中華人民共和國環境保護法》第六條規定：“企業事業單位和其他生產經營者應當防止、減少環境污染和生態破壞，對所造成的損害依法承擔責任”。原環境保護部《關于推進環境污染第三方治理的實施意見》規定：“排污者擔負污染治理主體責任，并根據污染物種類、數量和濃度,承擔污染治理費用。第三方治理單位按照有關法律法規和標準以及排污單位的委托要求，承擔合同約定的污染治理責任。”

因此，在對外責任承擔上，無論在現行的哪一種服務模式下，排污單位始終是污染防治責任主體，其承擔的行政法上的主體責任均不轉移，而運營單位（第三方治理機構）根據有關法律法規和標準的規定及合同約定，承擔相應的法定責任及約定責任。在“建設運營模式”下，排污單位與第三方治理機構以建設運營期的開始和結束大致劃分責任范圍，在建設運營期間特定情形下（例如因乙方原因導致其運營的環保設施未能達到約定的性能保證值），乙方可以直接、自行承擔一部分民事、行政、刑事責任。在“委托運營模式”下，若第三方治理機構存在違反法律明文規定情形時（例如運營單位違反《污染源自動監控設施現場監督檢查辦法》第二十條之規定，存在弄虛作假行為），應承擔相應環境行政法律責任，而不得以自身不是污染物的產生、排放主體為由主張不承擔法律責任。在民事責任對外承擔上，若第三方治理機構存在弄虛作假等違法行為，則其應當與造成環境污染和生態破壞的排污單位就民事賠償承擔連帶責任。

在對內責任劃分上，排污單位與第三方治理機構可以在民事合同中約定各類情形下的責任承擔主體，以此作為排污單位在承擔了行政處罰責任后向第三方治理機構追償（包括因此遭受的處罰、其他損失及違約責任）的依據。

除民事、行政、刑事責任之外，自2014年11月國務院辦公廳《關于加強環境監管執法的通知》的發布，至2016年7月國家發展改革委、人民銀行、環境保護部等32部門聯合印發《關于對環境保護領域失信生產經營單位及其有關人員開展聯合懲戒的合作備忘錄》的實施，環境違法行為早已經與信用制度掛鉤，并將對排污單位、第三方治理機構的生產經營造成直接、長期影響，嚴重者將被列入黑名單，無法開展主營業務。

因此，第三方治理機構應特別注意審查委托合同中對于雙方的權利義務劃分是否明晰、合理，在委托合同中界定清楚服務的內容及本質，反映清楚責任主體和責任承擔方式，列明對外各類事項的處理職權，避免出現具有歧義的表述等；同時，在服務過程中做好自身組織機構設置、崗位責任劃分、與委托單位及有關行政部門的往來函件管理、各項數據保管與審計，以此加強服務過程中的風險管控。在運營項目后期，建立和實施穩妥的移交、退出機制，做好自身風險防范。

六、環境污染第三方治理的履約激勵

與從業風險相對地，國家和地方對于環境污染第三方治理已經設置或將落實多重履約激勵措施。

第一，財稅支持：國家對符合條件的第三方治理項目給予中央資金支持，有條件的地區對第三方治理項目投資和運營給予補貼或獎勵。2019年4月財政部、稅務總局、國家發展改革委、生態環境部發布《關于從事污染防治的第三方企業所得稅政策問題的公告》列明能夠申報享受稅收優惠的第三方治理機構條件，[3]對符合條件的機構減按15%的稅率征收企業所得稅。

第二，支持第三方治理機構參與用能權、排污權等環境權益交易，確保治理機構獲得合理的經濟收益。第三方治理取得的污染物減排量，計入排污單位的排污權賬戶，由排污單位作為排污權的交易和收益主體。

第三，參與環保資本市場：對符合條件的第三方治理機構，在上市融資、發行企業債券時實行優先審批。

上述履約激勵措施的落實，將為排污單位與第三方治理機構開展長效合作打下更為深厚的基礎。

隨著上層政策及規范支持下生態環境治理專業化、產業化實踐的深入開展，環境第三方治理的含義在不斷豐富，服務模式亦處在不斷細分、創新的變化過程中。例如，在碳達峰、碳中和目標提出與落地的背景下，隨著碳排放權交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證的常態化開展，環境第三方治理機構將迎來更廣闊的發展空間。由于實踐的先行性與法律的滯后性，法律關系的復雜化下一步便是執法的跟進以及糾紛爭議更為頻繁的發生。因此，第三方治理的各方參與主體更應重視相互之間契約締結的合規性，防范自身履約風險，爭取最大化獲取履約收益。科學嚴格的監管與環保執法，規范的市場秩序，將為第三方治理的開展營造良好的法治市場環境，引導第三方治理行業蓬勃、健康發展。

[注]

[1]楊順順：《深入推進環境污染第三方治理》，載中國社會科學網-中國社會科學報//m.cssn.cn/zx/zx_bwyc/202002/t20200219_5090289.htm?ivk_sa=1023197a，2020.02.19。

[2]張忠民：《能源契約論》，中國社會科學出版社2013年10月第1版，第3頁。

[3]二、本公告所稱第三方防治企業應當同時符合以下條件：（一）在中國境內（不包括港、澳、臺地區）依法注冊的居民企業；（二）具有1年以上連續從事環境污染治理設施運營實踐，且能夠保證設施正常運行；（三）具有至少5名從事本領域工作且具有環保相關專業中級及以上技術職稱的技術人員，或者至少2名從事本領域工作且具有環保相關專業高級及以上技術職稱的技術人員；（四）從事環境保護設施運營服務的年度營業收入占總收入的比例不低于60%；（五）具備檢驗能力，擁有自有實驗室，儀器配置可滿足運行服務范圍內常規污染物指標的檢測需求；（六）保證其運營的環境保護設施正常運行，使污染物排放指標能夠連續穩定達到國家或者地方規定的排放標準要求；（七）具有良好的納稅信用，近三年內納稅信用等級未被評定為C級或D級。

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